Importantes novedades sobre la residencia en España de los progenitores, nacionales de terceros países, de menores ciudadanos de la Unión Europea
Nueva Instrucción de la Dirección General de Migraciones (8/2020) sobre la residencia en España de los Progenitores, Nacionalidad de Terceros Países, de menores Ciudadanos de la Unión, incluidos los menores españoles.
Hasta hace bien poco las Oficinas de Extranjeros españolas no admitían la posibilidad de que un progenitor, nacional de un tercer país, de un menor nacional de otro Estado miembro pudiera solicitar la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión: únicamente en caso de ser progenitor de español se permitía optar a un permiso de residencia por circunstancias excepcionales por razones de arraigo familiar durante tan sólo un (1) año, permiso renovable siempre que hubiera habido una cotización mínima previa y se contara con un contrato de trabajo o se desarrollara un actividad por cuenta propia con un mínimo de ganancias.
Afortunadamente dicho criterio se ha modificado a partir de la reciente Instrucción DGM 8/2020, la cual en virtud de la doctrina del caso c-200/02 Zhu y Chen estable que el progenitor, nacional de un tercer país, de un menor nacional de otro Estado miembro que se encuentre en España puede solicitar la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, para ello será necesario acreditar el cumplimiento de los requisitos previstos en la Directiva 2004/38, entre ellos, los previstos en el artículo 7. En concreto, se destaca la necesidad de acreditar para sí mismo y para los miembros de su familia de un seguro de enfermedad que cubra la totalidad de los riesgos en el Estado miembro de acogida y de recursos suficientes a fin de que no se conviertan, durante su residencia, en una carga para la asistencia social del Estado miembro de acogida, sin que esta disposición de recursos suficientes implique la más mínima exigencia en cuanto a su procedencia. La figura del arraigo familiar podrá emplearse cuando no se acrediten los requisitos exigidos para la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, de acuerdo con la interpretación del TJUE sobre ciertos elementos y del TS en relación a su carácter prorrogable. En relación con el progenitor, nacional de un tercer país, de un menor de nacionalidad española se tramitará una autorización análoga, pero de carácter nacional, dado que este último caso no tiene fundamento, a diferencia del caso Zhu y Chen, ni en la Directiva 2004/38 ni el artículo 21 TFUE. Para la concesión de esta autorización, deberá atenderse a la jurisprudencia del TJUE (caso Zambrano, Rendón Marín y Chávez-Vílchez, entre otros): la decisión de concesión o denegación de esta autorización no puede basarse en criterios de denegación automáticos.
La sentencia del TJUE en el asunto c-200/02, Zhu y Chen, reconoció a los menores de edad la capacidad para ejercer la libre circulación y, por tanto, ostentar los derechos a la libre circulación que el entonces artículo 18 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea (en adelante, TCE) y la entonces vigente Directiva 90/364/CEE, relativa al derecho de residencia, reconocían a quienes se desplazaban y residían en otro Estado miembro sin ejercer una actividad económica. La Directiva exigía disponer «para sí mismo y para los miembros de su familia de un seguro de enfermedad que cubra la totalidad de los riesgos en el Estado miembro de acogida y de recursos suficientes a fin de que no se conviertan, durante su residencia, en una carga para la asistencia social del Estado miembro de acogida«. Como sigue la sentencia, “basta con que los nacionales de los Estados miembros «dispongan» de los recursos necesarios, sin que esta disposición implique la más mínima exigencia en cuanto a su procedencia”; criterio que se amplió en la sentencia de 2/10/2019 en el asunto c-93/18, Bajratari la cual señala «aún cuando dichos recursos procedan de los ingresos obtenidos por el empleo ejercido de manera ilegal por su progenitor, nacional de un tercer Estado que no dispone de permiso de residencia y trabajo en dicho Estado miembro.»
En cuanto a la residencia de los progenitores de un menor de nacionalidad española, al no haber un elemento transnacional que haga aplicables las disposiciones del TFUE o el derecho derivado sobre libre circulación, no es aplicable, por tanto, la Directiva 2004/38. Sin embargo, el derecho del menor a residir en compañía de los progenitores que se hacen cargo de él está amparada por el Derecho de la Unión, en concreto, por el estatuto de ciudadanía de la UE reconocido en el artículo 20.1 TFUE. El TJUE ha reconocido que este estatuto se opone a las medidas nacionales que nieguen a los progenitores «que asumen la manutención de sus hijos de corta edad, ciudadanos de la Unión, la residencia en el Estado miembro de residencia de éstos, del cual son nacionales, y, por otro, deniegue a dicho nacional de un Estado tercero un permiso de trabajo» (sentencia de 8/3/2011 en el asunto c-34/09, Zambrano). Entiende el TJUE que, en caso de denegación, el menor de corta edad tendría que acompañar a sus padres al Estado de origen de estos, obligándole a abandonar el territorio de la UE en su conjunto. En este caso, la residencia no puede condicionarse a la disposición de recursos y debe habilitar para trabajar. Cabe recordar, además, que el TJUE ha señalado que, “[…]el artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia al nacional de un tercer Estado, progenitor de unos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión y de los que tiene la guarda exclusiva, debido únicamente a que el interesado tiene antecedentes penales, cuando tal denegación tenga como consecuencia obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión.”-(P.83.STJUE Rendón Marín)
El TJUE únicamente ha reconocido el derecho a denegar tal autorización en los casos de que la misma pueda suponer un peligro para el mantenimiento del orden público y la salvaguarda de la seguridad pública, teniendo en cuenta que “el Tribunal de Justicia ha declarado en reiteradas ocasiones que el concepto de «orden público» requiere en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. Por lo que respecta al concepto de «seguridad pública», de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que ese concepto comprende tanto la seguridad interior de un Estado miembro como su seguridad exterior y que, en consecuencia, pueden afectar a la seguridad pública el hecho de poner en peligro el funcionamiento de las instituciones y de los servicios públicos esenciales, así como la supervivencia de la población, al igual que el riesgo de una perturbación grave de las relaciones exteriores o de la coexistencia pacífica de los pueblos o, incluso, la amenaza a intereses militares (véanse, en este sentido, las sentencias de 23 de noviembre de 2010, Tsakouridis, C-145/09, EU:C:2010:708, apartados 43 y 44, y de 15 de febrero de 2016, N., C-601/15 PPU, EU:C:2016:84, apartados 65 y 66).” (P. 83. STJUE Rendón Marín).
Pasamos a continuación a desarrollar de manera más práctica la instrucción arriba referida.
1.- SOLICITUDES DE AUTORIZACIONES PARA PROGENITOR, NACIONAL DE UN TERCER PAÍS, DE UN MENOR NACIONAL DE OTRO ESTADO MIEMBRO QUE SE ENCUENTRE EN ESPAÑA:
Se concederá una tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión (en adelante TFRC) con una vigencia de cinco (5) años siempre que se acrediten los siguientes requisitos:
1.1.-Pasaporte en vigor o copia de pasaporte caducado con la correspondiente solicitud de renovación.
1.2.- Certificado de nacimiento o documentación acreditativa de la condición de padre o madre, nacional de un tercer país, de un menor nacional de otro estado miembro de la Unión Europea, Espacio Económico Europeo O Suiza convenientemente legalizado y en su caso traducido por traductor jurado.
1.3.-Acreditar para sí y los miembros de su familia de un seguro médico de enfermedad que cubra la totalidad de los riesgos en el Estado miembro de acogida y de recursos suficientes a din de que no se conviertan, durante su residencia, en una carga para la asistencia social
1.4.- En caso de que no logre acreditar dichos recursos económicos suficientes se le podrá conceder una autorización de arraigo familiar (art. 124.3 del Reglamento de la LO 4/2000)inicialmente por un(1) año, transcurrido el cual podrá solicitar su prórroga, si acredita que cumple las condiciones para la obtención de una autorización de residencia y trabajo conforme a lo dispuesto en el artículo 202 del Reglamento, o de cualquier otra autorización ordinaria que permita residir y trabajar en España, se procederá a su concesión. Propiciando el cambio de una autorización por circunstancias excepcionales a una autorización ordinaria, si no cumpliera con dichas condiciones, se le otorgará una prórroga de la autorización por arraigo familiar.
1.5.- En cualquier caso, durante la vigencia del arraigo o de sus prórrogas, podrá solicitar una tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión si accede a una actividad laboral o percibe recursos suficientes sin ser una carga para la asistencia social puesto que, en estos casos, cumplirá los requisitos del artículo 7 (necesarios para la expedición de una tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión).
2.-SOLICITUDES DE AUTORIZACIONES DE PROGENITORES, NACIONALES DE UN TERCER PAÍS, DE UN MENOR DE NACIONALIDAD ESPAÑOLA
Se les concederá una autorización de residencia, con una vigencia de cinco años, que le habilitará a trabajar siempre que cumplan con los siguientes requisitos:
2.1.- Pasaporte en vigor o copia de pasaporte caducado con la correspondiente solicitud de renovación.
2.2.- Certificado de nacimiento o documentación acreditativa de la: padre o madre, nacional de un tercer país, de un menor de nacionalidad española, legalizado y en su caso traducido por traductor jurado.
2.3.-Acreditación de que la denegación de la autorización implicaría que el menor tuviera que abandonar el territorio de la UE, por la relación de dependencia existente entre el progenitor y el menor.
2.4.- En ningún caso el progenitor podrá suponer un riesgo para el orden o la seguridad públicos. No podrá denegarse automáticamente esta autorización por contar el solicitante con antecedentes penales, salvo que la entidad de estos permita aplicar una excepción por “mantenimiento del orden público y la salvaguardia de la seguridad pública”, Los conceptos de orden público y de seguridad pública, en estos supuestos, deben ser objeto de interpretación estricta de acuerdo con los señalado por el TJUE. En concreto, ha de considerarse si las infracciones penales cometidas implican la existencia de una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, único caso en el que cabrá la denegación de la autorización por estas circunstancias.
