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Multa versus expulsión y la estancia irregular del ciudadano extranjero en España

La Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Madrid en una sentencia del pasado 23 de octubre de 2020 ha analizado la sentencia de 8 de octubre de 2020 del Tribunal de Justicia Europeo (en adelante TSJUE) relativa a las posibles sanciones de multa o expulsión de los ciudadanos extranjeros en situación de estancia irregular en España

Cualquier abogado que lleve años trabajando en materia de extranjería sabe que hasta el 2015 la jurisprudencia española tenía como criterio unificado que la estancia irregular de un ciudadano extranjero se sancionaba principalmente con multa, salvo si en el expediente sancionador se contemplaba algún otro elemento negativo a parte de la mera estancia irregular, como por ejemplo: encontrarse indocumentado, que no fuera el primer expediente sancionador de expulsión que le hubiera sido incoado, la concurrencia de algún antecedente policial, penal…etc; en cuyo caso procedía establecer la sanción de expulsión.

A partir del año 2015, con la sentencia del TJUE, Sala Cuarta, de 23 de abril de 2015 dicho criterio de prevalencia de la sanción de multa sobre la expulsión, desapreció, al señalar que no se permitía establecer un sistema que, en caso de estancia irregular de extranjeros de terceros países en el territorio de la UE, impusiera en función de las circunstancias del caso, bien una sanción de multa, bien una sanción de expulsión. Fue entonces, cuando los tribunales españoles erróneamente aplicaron directamente la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimiento comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de los terceros países en situación irregular sobre los nacionales de Terceros estados en situación  e

Pues bien, el pasado 8 de octubre de 2020,  el TSJUE, Sala Sexta,  nuevamente se ha pronunciado sobre dicho asunto a raíz de una cuestión prejudicial planteada por la Subdelegación del Gobierno en Toledo y considera que la Directiva  2008/115/CE debe interpretarse que, cuando la normativa nacional en caso de estancia irregular de cualquier ciudadano extranjeros, imponga, bien la sanción de multa, bien la sanción de expulsión, teniendo en cuenta que la expulsión sólo puede imponerse en caso de que concurran circunstancias agravantes adicionales a la situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en los dispuesto en la meritada Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no concurra ninguna circunstancia agravante.

Cabe recordar que es reiterada la jurisprudencia del TSJUE que establece que las directivas no pueden, por sí solas, crear obligaciones a cargo de los particulares, pues los Estados no pueden invocar las disposiciones de las directivas contra las personas

Tras el dictado de la meritada sentencia del TSJUE del pasado 8 de octubre de los corrientes, asunto 568/2019, queda claro que procede realizar juicio de proporcionalidad sobre la sanción a imponer al ciudadano extranjero que se encuentre en situación de estancia irregular.

 

Siguiendo la doctrina de la reciente sentencia del TSJUE de 8 de octubre de 2020 habrá que acudir de nuevo a la Ley Orgánica 4/2000 sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España. En lo relativo al procedimiento preferente de expulsión son de aplicación los arts. 63  de la L.O. 4/2000 y 112 y ss, de su Reglamento de Ejecución:

1.- En particular es de aplicación el art. 20.2 de la L.O. 4/2000 que garantiza el principio de contradicción, audiencia al interesado y motivación de las resoluciones.

2.- Subsidiariedad de las sanciones previstas en la L.O. 4/2000.- El art. 55.1.b) del mencionado cuerpo legal prevé la imposición de una sanción de multa de 501 hasta 10.000 euros para las infracciones graves, como sería el supuesto del art. 53.1.a).

Resulta evidente que la sanción típica para las infracciones tipificadas en la L.O. 4/2000 es, pues, la multa.

No obstante, en su art. 57.1 se establece que en este supuesto –“podrá aplicarse en lugar de sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo”-.

 

           

            Está claro que en el sistema de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, la sanción principal es la multa (artículos 55.1 y 57.1) y la sanción más grave y secundaria es la expulsión; por lo tanto, esta última necesita de una motivación específica y distinta de la pura permanencia ilegal: el expediente administrativo debería contener el porqué de la propuesta de la sanción de expulsión del territorio español en lugar de la sanción del multa, motivación  que no encontramos en la incoación del presente expediente sancionador.

La reforma de la Ley de Extranjería operada por la LO 2/2009, de 11 de diciembre, no ha modificado el texto legal anterior ni ha establecido criterio alguno que modifique la doctrina aquí expuesta.

3.- Criterio de proporcionalidad.- La L.O. 4/2000, de 11 de enero, prescribe, efectivamente, en su art. 53.1, que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b), c), d) y f) del art 53 –“(…) podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español-“, pero también introduce previsiones en su artículo 55.3, del tenor literal siguiente –“para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia”-.

Así, según lo dispuesto, en el ya mencionado artículo 55.3 de la L.O. 4/2000, la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivados de la infracción y, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción muchísimo más grave que la multa.

Aquí puedes consultar sentencia TSJUE 8/10/2020, Asunto 568/2019